福建合立律师事务所
Fujian Heli Law Firm
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代理词发表时间：2012-07-27 23:12 尊敬的审判长、审判员： 福建合立律师事务所依法接受本案再审被申请人福建XX公司委托，指派我们担任其再审诉讼代理人，经庭审调查，结合本案争议焦点，依据事实和法律发表代理意见如下： 一、郭家村水库除险加固防渗墙工程系被申请人独立完成，原审判决对这一事实的认定事实清楚、证据充分，理由如下： 1.根据申请人在庭审中的确认，涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，因此本案的焦点是谁完成了涉案工程。由于《工程施工合同》明确约定涉案工程由被申请人独立完成，并没有共同施工的约定。因此，《工程施工合同》不但证明合同成立和生效，而且在没有相反证据的情况下，应当推定被申请人独立完成涉案工程。 2.证人周XX、陈XX的证言客观真实，证言与相关证据吻合且申请人无相反证据反驳，应予以认定。二证人证言均证实实际施工系由被申请人独立完成，并不存在其他人或公司与被申请人共同施工的事实。 3.《工程量结算单》和《工程量确认单》虽为复印件，但结合复印件签名的情况来看，黄X祯与黄X祥签名中的“黄”字均在前一个字“理”及“长”之下，客观来说，要伪造这样一份复印件，技术上的要求极其的高，成功的可能性极其微小。同时申请人的民事上诉状第一大点第3小点也陈述“虽有申请人方工作人员签字”，亦反证申请人也认可复印件的事实。虽然复印件不能单独作为认定案件事实的依据，但是与《工程施工合同》、证人证言相互印证，完全可以补强涉案工程由被申请人独立完成的事实。 综上，被申请人的证据充分证明涉案工程系其独立完成这一事实，而且各证据之间能相互印证，形成完整的证据链，原一、二审判决中对这一事实所作的认定，合法、适当。 二、申请人主张郭家村水库除险加固防渗墙工程系被申请人与临沂XX公司共同完成，与事实不符且不合常理，不应予以认定。 根据民事诉讼证据规则，既然《工程施工合同》约定由被申请人独立完成工程，涉案工程也竣工验收合格并投入使用，则被申请人证明责任完成，剩下的只是工程量的证明责任而已。申请人抗辩认为涉案工程由两家公司共同完成，依法应承担证明责任，但申请人在本案中所举反证显然不充分且自相矛盾，漏洞百出，不合逻辑，明显是事后补充的伪证，具体理由如下： 第一、涉案工程由两家公司共同完成是申请人在二审及再审中的根本事实和重要理由，但申请人在中院第一次庭审中称涉案工程被申请人仅完成其中一部分，另一部分由申请人自己完成，第二次庭审中称涉案工程由被申请人与临沂XX公司共同完成，且在超过举证期限后及二审中才提供该证据。为什么申请人两次庭审对这一重要的、根本的事实的答辩不一致?显然有违常理。一般而言，第一次答辩跟事实较为接近，但是存在举证难度较大，法院采纳可能性较小的问题。从逻辑、推理的角度来看，第二次答辩内容的改变是根据申请人证据制作难易程度、案情的需要及法院采纳可能性较大等因素，事后进行修改、补充的可能性最大，但并非原始的事实。 第二、申请人企图以孙XX的证言证明孙XX挂靠的临沂XX公司与被申请人共同完成涉案工程，但该证词显然是申请人为了抗辩而混淆是非，将在同一工地上不同类型的施工内容混淆在一起以欺骗法庭的情况，不能证明其证明对象。理由如下： (1)、孙XX所谓的项目部实际上就只有一台挖掘机和一个司机，根本无法完成独立的成槽工程，成槽工程必需依赖专业的成槽机才能完成，挖掘机只能完成地表浅层的挖沟工程； (2)、同一个涉案工程，存在两份合同两个施工队伍，合同内容(包括主体、施工内容、工程量、总价款等)发生了重大的调整、变更，当事人三方却未履行协商变更手续、告知义务，显然不符合逻辑和日常生活经验； (3)、孙XX的施工单价是每平米l20元，按工程量计算约只有12万元，而孙XX却说已收到38万元的工程款，不能自圆其说；同样工程，在同一工期，申请人未能解释为什么孙XX的单价l20元而福建发展公司单价l80元； （4）、从法律关系的角度来看，申请人与证人孙XX签定的所谓《工程施工合同》性质上属于设备租赁合同，实际工作内容与《工程施工合同》约定的工作内容不一致。而申请人与被申请人签定的《工程施工合同》中工作内容不但包括泥浆制作、成槽机成槽、还包括浇注、接头处理等，总共有50几个工人在工地上于活，属于复杂的工程施工合同。两者在性质、施工范围、工作内容、施工人员数、工程单价等方面完全不一样。 第三、根据《工程施工合同》第七条结算方式的约定，申请人按当月工程计量款的85％支付进度款，工程结束验收合格后38天内付清余款。按照被申请人的诉请，申请人迄今为止尚未将进度款付至85％，而按照申请人确认的工程总量及付款情况，在工程结束验收合格前申请人已将进度款付至86％，如果加上垫付费用，申请人已将进度款付至94％。从逻辑推理和生活经验的角度来看，拖欠工程款是常态，而在工程结束验收合格前多付进度款的可能性是非常小的，申请人也未能就多付款进行合理解释，可见申请人抗辩理由不客观、不合理、不符逻辑。 第四、业主与监理单位的证明，因业主与监理单位均与被申请人无法律关系，与申请人有利害关系，因此证明没有法律效力，在形式上也不符合证据规则的要求。从证据出具时间来看均在二审开庭时补交，是明显事后补充的、针对一审不利结果所炮制的文件。从内容来看，其证明的内容不但与业主代表周XX的内容不一致，也没有对工程量进行区分的证明，只是笼统的说明两家公司共同完成施工任务，但是对于具体的施工内容及工程量多少并没有予以证明，因此业主与监理单位的证明不能予以认定。 三、被申请人主张的工程量应予以认定。 一审法院依据被申请人的申请，委托鉴定单位对涉案工程的工程量进行鉴定，鉴定结论为11244.94平方米。虽然申请人对该鉴定结论有异议，但鉴定程序合法，鉴定单位多次通知被申请人核对工程量，其均未到场，不予配合，申请人应承担对其不利的后果，故原一审和二审采信该鉴定报告符合法律规定。被申请人主张的9595平方米工程量，不但低于鉴定结论所认定的数额，而且也低于申请人所主张的涉案工程量数额。原一审和二审按9595平方米作为被申请人完成的工程量并无不当。 综上，原一、二审法院确认涉案工程系被申请人独立完成是完全正确的，申请人的抗辩事实和理由错漏百出，自相矛盾，不合逻辑，有违常理，相比之下，被申请人的主张较为合理，证据更为充分。原一、二审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、审判程序合法、判决结果合法公正，依法应当予以维持。 以上代理意见，请合议庭在合议时予以充分考虑。谢谢！ |
